Duran de Costa c. Municipalidad de Vicente Lopez
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro,
sala I
Fecha: 07/05/2002
Partes: Durán de Costa, Mabel y otro v. Municipalidad de
Vicente López
Publicado: JA 2002-III-508
DERECHOS Y GARANTÍAS - Derecho de enseñar y aprender -
Menores - Programa municipal de salud sexual y reproductiva -
Constitucionalidad
TEXTO COMPLETO
2ª INSTANCIA.- San Isidro, mayo 7 de 2002.- ¿Es justa la
sentencia apelada?
La Dra. Medina dijo:
1. Vienen estos autos a conocimiento de esta alzada en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la
sentencia (fs. 192/210) que hace lugar al recurso de amparo interpuesto.
Los actores en autos se presentan por su propio derecho y en
representación de sus hijos menores, planteando acción de amparo en contra de
la ordenanza municipal 14487 "Programa de Salud Sexual y Reproductiva"
dictada por la Municipalidad de Vicente López por considerar que ésta es
inconstitucional ya que violenta el derecho-deber de los padres de brindar
educación sexual a sus hijos; ponen de resalto que la actitud del Estado frente
a la patria potestad es subsidiaria y entienden que la mencionada ordenanza
constituye una intromisión del Estado en un área que es privativa de los
padres.
La sentencia dictada por el Tribunal de Familia Colegiado n.
2 de San Isidro hace lugar al amparo en voto dividido; la mayoría sostiene que
la referida ordenanza violenta la Convención de los Derechos del Niño (1) a la
que nuestro país adhirió haciendo la reserva con relación al art. 24 Ver Texto
inc. f, que dice que "se considera que las cuestiones vinculadas a la planificación
familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios
éticos y morales, interpretándose que es obligación de los Estados adoptar
medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la
paternidad responsable".
El Tribunal en su mayoría estimó que la ordenanza era
inconstitucional porque implicaba una intolerable intromisión del Estado en el
ejercicio paterno de la patria potestad.
En agravios que se agregan a fs. 212/213 el demandado se
queja de la resolución recurrida porque: 1) no advirtió que la referida
ordenanza requiere que se dé un consentimiento informado y que en el caso de
menores éste debe ser dado por los padres; 2) que la ordenanza de salud
reproductiva no viola en ningún momento el derecho-deber de los padres de
educar a sus hijos, sino que busca cumplir las obligaciones estaduales en
materia de salud y de prevención, coordinando la información y educación con la
brindada por los progenitores; 3) que el Estado con el dictado de la norma no
desplaza la autoridad de los padres ni impone coercitivamente una educación
sexual ética moral determinada.
Planteada en estos términos la cuestión a decidir, advierto
que hay dos derechos de claro contenido constitucional en aparente pugna: por
un lado, el derecho-deber de los padres en orden al ejercicio de la patria
potestad, derecho de contenido natural, anterior mismo a la constitución del
Estado y que el ordenamiento jurídico debe reconocer e intervenir en él solo
subsidiariamente; frente a éste se encuentra el deber del Estado en cuanto a la
salud y su deber primordial de prevención. A fin de dilucidar la cuestión para
una mayor claridad creo necesario hacer realizar el análisis de algunas
cuestiones previas que necesariamente se vinculan con la decisión a tomar.
* Función de los jueces frente a los pedidos de declaración
de inconstitucionalidad. La necesariedad de una interpretación integradora.
* Las leyes de salud reproductiva.
* La Ordenanza de Salud Sexual y Reproductiva de la
Municipalidad de Vicente López.
* Interpretación de la ordenanza cuestionada.
* Enumeración de algunos precedentes comparados.
* El interés del menor como pauta para interpretar la
Convención de Derechos del Niño.
2. Interpretación de la Constitución
Estimo prudente poner de resalto que la inconstitucionalidad
sólo debe declararse cuando resulta imposible hacer compatible una norma o un
acto estatales con las normas de la Constitución; por eso, antes de declarar la
inconstitucionalidad hay que hacer el esfuerzo de procurar la interpretación
que concilie aquellas normas o actos estatales con la Constitución (Bidart
Campos, Germán, "Tratado elemental de Derecho Constitucional
Argentino", t. I-A, 1999/2000, p. 382).
En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido que en
"materia de interpretación de las leyes, debe preferirse la que mejor
concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados por la
Constitución Nacional. De manera que solamente se acepte la que es susceptible
de objeción constitucional cuando ella es palmaria, y el texto discutido no sea
legalmente susceptible de otra concordante con la Carta Fundamental" (2)
(Corte Sup., Fallos 14:425; 200:187 [3]; 105:22).
En este marco, existiendo una interpretación de la ordenanza
de "salud reproductiva" que lleva necesariamente a su declaración de
inconstitucionalidad y otra interpretación que permite defender la
constitucionalidad de dicha norma, la jurisprudencia de la Corte Suprema nos
enseña que debemos inclinarnos por esta última alternativa.
Para determinar cuál es el camino a seguir debo realizar un
test de constitucionalidad de la norma de una manera, tratando de determinar su
razonabilidad, para lo cual lo primordial es que el medio escogido para
alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin (Bidart
Campos, Germán, "Tratado elemental de Derecho Constitucional
Argentino", t. I, 1995, p. 362).
3. Leyes de salud reproductiva
En la década del `90 se han dictado en diversas provincias
leyes de salud reproductiva que en general tienen como objetivo brindar la
información sobre las diversas técnicas de control de la natalidad sobre la
necesidad de la utilización de preservativos para evitar el contagio de HIV y
establecer claramente que los médicos podrán ordenar estas prácticas (la
provincia de La Pampa aprobó en 1991 la ley 1363 Ver Texto [LA 1992-A-914]
"Programa Provincial de Procreación responsable". Mendoza dictó la
ley 6433 Ver Texto de Salud Reproductiva en 1996 [LA 1996-C-4207]. Neuquén
dictó en 1997 la ley 2222 Ver Texto de Salud Sexual y Reproductiva [LA
1998-A-963]. San Juan dictó en 1997 la ley 6794 Ver Texto [LA 1997-C-3267],
Formosa dictó la ley 1230 Ver Texto en 1997 [LA 1997-B-2087]. Río Negro dictó
en el año 2000 la Ley de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana Ver Texto [LA
2000-D-6367]. La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó la Ley
de Salud Reproductiva y Procreación responsable Ver Texto el 22/6/2000).
Estas leyes han sido cuestionadas en cuanto a su
constitucionalidad; por mi parte pienso -en términos generales, luego analizaré
el tema de los menores- que en tanto las leyes de salud reproductiva garantizan
la información y el acceso a los métodos y prestaciones de anticoncepción a las
personas que lo requieran para promover su libre elección, respetan el derecho
a la vida privada de los individuos contenido en el art. 19 Ver Texto CN. al
aceptar la libre elección individual en la anticoncepción.
Además, estimo que no se puede imponer coactivamente a toda
la población la utilización de los métodos de contracepción que ninguna
religión imponga a sus fieles, ni impedir el acceso a la contracepción, ni a
personas casadas ni a personas solteras, ya que una imposición de esta
naturaleza sería violatoria del derecho a la vida privada de los individuos.
Son de recordar dos famosos precedentes de la Corte de
Estados Unidos que indicaron que era violatorio al derecho a la privacidad
matrimonial el prohibir métodos anticonceptivos a personas casadas
("Griswold v. Connecticut", 381 U.S. 479 [1965]) y el fallo posterior
que consideró que era violatorio al derecho a la intimidad el impedir las
prácticas contraceptivas a personas casadas y solteras ("Eisenstard v.
Baird", 405 U.S. 428 [1972]). Variando entre uno y otro precedente el
hecho de que en uno se defendía la privacidad matrimonial y en el otro la
privacidad de toda persona.
4. La Ordenanza de Salud Sexual y Reproductiva de la
Municipalidad de Vicente López
Para una mejor comprensión de esta delicada cuestión
conviene transcribir la ordenanza en cuestión en sus dos artículos fundamentales:
"Artículo 3: Los objetivos del Programa Integral de
Salud Sexual y Reproductiva son:
"a) Garantizar el derecho al goce del más alto nivel de
salud física y mental durante todo el ciclo vital, especialmente en la esfera
de la salud sexual y reproductiva, sobre la base de la igualdad entre hombres y
mujeres.
"b) Garantizar el acceso igualitario de varones y
mujeres a la información, a la educación y a las prestaciones, métodos y
servicios necesarios para el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.
"c) Garantizar a las mujeres la atención integral
durante el embarazo, parto y puerperio.
"d) Disminuir la morbimortalidad materna e infantil.
"e) Establecer políticas específicas de información,
educación, orientación, prevención y atención a la salud sexual y reproductiva
de los/las adolescentes.
"f) Prevenir los embarazos no deseados, especialmente
mediante educación e información.
"g) Brindar información respecto de las edades y
períodos intergenésticos más adecuados para la reproducción.
"h) Garantizar la información, acceso, prescripción y
colocación de los diversos métodos anticonceptivos y prestaciones para evitar
embarazos no deseados, brindando asesoramiento sobre la efectividad, ventajas,
contraindicaciones y la correcta utilización para cada caso en particular y
promoviendo la libre elección.
"i) Desarrollar acciones tendientes a la prevención,
diagnóstico temprano y tratamiento oportuno de las patologías genitomamario y/o
prostáticas.
"j) Difundir la información necesaria para la prevención
del VIH/SIDA y otras enfermedades de transmisión sexual; adoptar las acciones
necesarias para su diagnóstico temprano y oportuno tratamiento.
"k) Implementar servicios de psicoprofilaxis del parto.
"l) Promover la participación de los varones en el cuidado
del embarazo, el parto y puerperio, la salud reproductiva y la paternidad
responsable.
"m) Orientar las demandas referidas a la infertilidad y
esterilidad, tanto masculina como femenina.
"n) Otorgar prioridad a la atención de la salud
reproductiva de las/os adolescentes, en especial a la prevención del embarazo
adolescente y la asistencia de la adolescente embarazada.
"o) Garantizar la existencia en los distintos servicios
y centros de salud de profesionales y agentes de salud capacitados en la salud sexual
y reproductiva desde una perspectiva de género.
"p) Articular con la familia, instituciones educativas,
organizaciones comunitarias y demás organizaciones no gubernamentales, la
instrumentación de acciones de información, educación y orientación sobre la
sexualidad humana, la salud sexual y reproductiva y la paternidad responsable:
en especial sobre la prevención eficaz de las enfermedades de transmisión
sexual y del VIH/SIDA.
"Artículo 4: Se garantiza la implementación de las
siguientes acciones:
"a) Información completa, exacta y personalizada sobre
la variedad de métodos anticonceptivos, los beneficios y posibles consecuencias
secundarias, así como su correcta utilización para cada caso en particular,
resguardando la privacidad, confidencialidad y el derecho al consentimiento
informado.
"b) Estudios y controles necesarios y previos a la
prescripción del método anticonceptivo elegido y los controles de seguimiento
que requiera dicho método.
"c) Prescripción de los siguientes métodos
anticonceptivos no abortivos, que en todos los casos serán de carácter
reversible y transitorio, aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación;
elegidos libre y voluntariamente por los/las beneficiarios/as, salvo
contraindicaciones médicas específicas, luego de recibir información completa y
adecuada por parte del profesional interviniente:
"1. Abstinencia periódica.
"2. De barrera: preservativos femeninos y masculinos y
diafragma.
"3. Químicos: cremas, jaleas, espumas, óvulos vaginales
y esponjas.
"4. Hormonales: anovulatorios orales, inyectables
mensuales, gestágenos de depósitos.
"5. Dispositivos intrauterinos.
"6. Cualquier otro método no abortivo que en el futuro
sea debidamente investigado y autorizado por el Ministerio de Salud de la
Nación (ANMAT.).
"d) Provisión de recursos necesarios y, en caso de ser
requerido, la realización de la práctica médica correspondiente al método
anticonceptivo elegido.
"e) Evaluación periódica de las prestaciones.
"f) Desarrollo de la atención integral del embarazo,
parto, puerperio y lactancia en condiciones apropiadas, resguardando la
intimidad y dignidad de las personas asistidas.
"g) Diseño e implementación de estrategias de
comunicación y educación dirigidas de manera particular a los/as adolescentes,
dentro y fuera del sistema educativo.
"h) Promoción de la reflexión conjunta en la medida que
sea posible entre adolescentes y sus padres sobre la salud sexual y
reproductiva y la prevención de enfermedades de transmisión sexual.
"i) Información acerca de que el preservativo es por el
momento el único método anticonceptivo que, al mismo tiempo, previene de la
infección por VIH/SIDA y del resto de las enfermedades de transmisión sexual.
"j) Adopción y desarrollo de sistemas de registro,
supervisión y seguimiento de los servicios orientados hacia los/as usuarias y
las acciones previstas por la presente ordenanza para mejorar la calidad de las
prestaciones, con estadísticas desagregadas por sexo y edad.
"k) Diseño e implementación de campañas de difusión,
orientación y educación pública en apoyo de la salud y los derechos sexuales y
reproductivos; en especial sobre cuestiones prioritarias como: la igualdad de
género, la violencia y la discriminación contra las mujeres, la responsabilidad
masculina, la planificación de la familia, las enfermedades de transmisión
sexual y el VIH/SIDA, el embarazo adolescente, la maternidad sin riesgo, la
prevención, detección y tratamiento temprano del cáncer de mama, del cáncer
cervicouterino y de otros tipos de cáncer del sistema reproductivo.
"l) Capacitación permanente, con un abordaje
interdisciplinario, a todos los/as agentes de salud, de educación, organismos
no gubernamentales y líderes barriales, y los/as profesionales que prestan los
servicios indicados en la presente ordenanza incorporando la perspectiva de
género.
"m) Coordinación de acciones con diferentes organismos
públicos, privados y no gubernamentales que, por su naturaleza y fines, pueden
contribuir a la consecución de los objetivos del Programa Integral de Salud
Sexual y Reproductiva.
"n) Coordinación de acciones entre los distintos
prestadores a efectos de conformar una red de servicios.
5. Interpretación de la Ordenanza de Salud Sexual y
Reproductiva de la Municipalidad de Vicente López
El tribunal de primera instancia considera que hay una
contradicción insalvable de esta norma con el texto constitucional. Según el
maestro Nino, para que exista contradicción normativa tiene que haber dos o más
normas que se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de
aplicabilidad y que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente
diferentes (Nino, Carlos S., "Introducción al análisis del Derecho",
1988, Ed. Astrea, p. 273). Para determinar si ello es lo que ocurre con la ley
ordenanza en estudio y la Convención de los Derechos del Niño de jerarquía
constitucional realizaré una interpretación de la primera; a tal fin considero
necesario seguir el método interpretativo de Savigny, quien sostuvo que existen
cuatro elementos en la interpretación: gramatical, lógico, histórico y
sistemático, y que no se trata de utilizarlos separadamente sino que cada uno
de ellos es útil para descubrir el sentido de la ley en un caso determinado.
Por otra parte, el valor de la interpretación se encierra en
la plena ponderación del factor teleológico (resultado de la interpretación) y
en su exacta evaluación frente al texto literal y al uso del lenguaje, como
asimismo los argumentos sistemáticos e históricos.
En definitiva, como estoy convencida de que el arte de la
interpretación reside en el equilibrio de todos sus elementos básicos, abordaré
la interpretación de la "Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva"
desde la perspectiva gramatical, lógica, histórica, sistemática y teleológica,
teniendo en cuenta las particularidades propias de las leyes en las que están
interesados los intereses de los menores.
6. Desde una interpretación gramatical, la Ordenanza sobre
Salud Sexual y Reproductiva de la Municipalidad de Vicente López no es
inconstitucional
La interpretación gramatical es aquella que se atiene al
sentido de las palabras. Una de las dudas que se genera en esta materia es si
la interpretación ha de ceñirse al sentido técnico de las palabras o al sentido
vulgar; la mayor parte de la doctrina ha concluido que debe predominar el
sentido técnico, pues se presume que es parte del lenguaje especializado
empleado por el legislador (Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho
Civil", Parte General I, 1998, Ed. Abeledo-Perrot, p. 193).
Nuestra Corte Suprema afirma que las leyes deben
interpretarse según el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido
específico (Corte Sup., 27/7/1996, Fallos 295:376 Ver Texto [4]) pero por
encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la de la
interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, sin prescindir de la
ratio legis y del espíritu de la norma.
La ordenanza en cuestión establece en su art. 3 inc. p,
"Articular con la familia, instituciones educativas, organizaciones
comunitarias y demás organizaciones no gubernamentales, la instrumentación de
acciones de información y educación y orientación sobre la sexualidad humana,
la salud sexual y reproductiva y la paternidad responsable; en especial sobre
la prevención de...
Por su parte, el art. 4 inc. h establece "promoción de
la reflexión conjunta entre adolescentes y padres sobre la salud sexual
reproductiva y la prevención de enfermedades de transmisión sexual".
Por último, el art. 4 inc. a habla del consentimiento
informado, el que en principio debe ser dado por los representantes de los
menores.
Del propio texto de la ley surge claro que:
* No se impone a las familias una educación determinada.
* No se excluye a los padres de la educación sexual y
preventiva.
* No se inmiscuye el Estado en un área protegida como es el
derecho al ejercicio razonable de la patria potestad.
* Se resguarda el derecho al consentimiento informado y éste
en principio debe ser realizado por los representantes de los menores (en otro
parágrafo aclararé por qué en principio, ya que estimo que hay excepciones).
* Que el Estado busca actuar coordinadamente con la familia
en aras de la prevención para la salud, evitando la maternidad precoz, la
infección de SIDA y el traspaso de enfermedades venéreas.
De la interpretación gramatical de la norma surge claro que
no resulta arbitraria y por ende no es inconstitucional una política estadual
que busque coordinadamente con los progenitores preservar la salud sexual y
reproductiva de los menores, sin imponer formas de anticoncepción obligatorias,
sino a través de la información coordinada con los progenitores.
7. Una "interpretación histórica" lleva a afirmar
que la Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva de la Municipalidad de
Vicente López no es inconstitucional
La interpretación histórica parte de afirmar que en la
interpretación de las leyes nacionales deben tenerse en cuenta los antecedentes
denominados remotos y los llamados inmediatos.
En relación a los antecedentes remotos, cuando se hace
hincapié en que la actividad del Estado es subsidiaria en relación con la
patria potestad se piensa en que no pueden ser avasallados los derechos de los
padres por los interesados del Estado ni desplazados por estos. Como ocurrió en
la Alemania nazi y en la Rusia Socialista Soviética, en que en aras al interés
del Estado se sustrajo a los hijos del poder paterno.
Pero resulta incomparable sustraer a los hijos del poder
paterno para brindarles educación comunista o adoctrinarlos en el nazismo con
brindarles educación sexual en orden a la prevención del embarazo precoz y la
transmisión del SIDA.; no se puede en este último caso hablar de una
intromisión arbitraria del Estado, ni de una sustracción del menor del poder
paterno-materno.
Dentro de los antecedentes denominados próximos podemos
mencionar a la ley de SIDA 23798 Ver Texto (5) del 31/3/1989, que reconoce al
SIDA como una pandemia contra la cual se lucha mediante la información y la
prevención. En esta ley del Estado se obliga a realizar campañas de prevención
en general que incluyan los tres niveles de educación; por otra parte, el decreto
reglamentario 1244/1991 Ver Texto (6) que obliga a las provincias a adecuar su
legislación y a cumplir con estas campañas.
Cabe señalar que el art. 1 Ver Texto ley 23798 declara de
interés nacional la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, y
pone especial énfasis en educar a la población. Y en su art. 4 Ver Texto inc. a
la ley obliga a las autoridades a desarrollar programas destinados al
cumplimiento de las acciones descriptas en el art. 1 Ver Texto . Y en su
artículo se establece que las autoridades sanitarias deben cumplir con el
sistema de información que se establezca.
Es indiscutible que la ordenanza en cuestión no hace sino
ajustar las normas comunes a las necesidades de brindar educación sexual frente
al SIDA que es una forma de preservar la salud y en definitiva la vida de los
habitantes.
La razonabilidad de brindar educación sexual como una forma
de luchar contra una pandemia que azota al mundo no parece irrazonable, ni
violatoria a los derechos de los padres en el ejercicio de la patria potestad.
La lucha contra el SIDA es una cuestión de interés general
que compromete a la totalidad de la población, por lo tanto el derecho deber de
los padres de educar a sus hijos en lo atinente a la educación sexual, no es
invadido arbitrariamente cuando se dictan reglamentaciones que establecen que
se va a informar sobre el SIDA, lo que lógicamente conlleva información sobre
educación sexual.
8. Una interpretación "lógica" permite afirmar que
la "Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva" de la Municipalidad
de Vicente López es constitucional
La interpretación lógica es aquella que por vía de la
inducción y deducción busca obtener principios generales en número cada vez más
reducido. Por otra parte el valor de la interpretación lógica es el de la
"lógica de lo razonable".
En esta interpretación de lo razonable, no es razonable que
el Estado no pueda brindar información sobre educación sexual, métodos
anticonceptivos, cuando el interés de la población en general está en defender
el derecho a la vida y a la salud.
La Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva dictada por
la Municipalidad de Vicente López es razonable ya que los medios elegidos para
proteger la salud son apropiados al fin y no avanzan sobre los derechos de los
padres sino que se complementan con éstas como ya lo afirmáramos en el
considerando....
9. Una interpretación "teleológica" induce a decir
que una norma de salud sexual y reproductiva que tiene como fin prevenir y
evitar el embarazo precoz, luchar contra el SIDA y proteger la salud mediante
la información en forma conjunta entre Estado y familia no puede ser tachada de
inconstitucional
El elemento teleológico admite una doble formulación, por un
lado la interpretación debe estar vinculada con la finalidad de la ley, con los
motivos que determinaron su sanción y con la ocasión en que fue dictada, es
decir con la ratio y con la ocassio legis.
Por otra parte, el intérprete no puede desvincularse del
resultado de la interpretación.
La Corte Suprema ha dicho que el intérprete no puede
desvincularse de las consecuencias de un fallo toda vez que él constituye uno
de los índices más seguros para verificar la razonabilidad (Corte Sup., ED
95-554 y ED 116-308).
Ello nos lleva a preguntarnos cuál es la consecuencia de que
se impida al Estado enseñar y prevenir sobre los riesgos del SIDA o de un
embarazo precoz a los menores.
La consecuencia en muchos casos sería la desinformación, y
la desinformación es en este caso irrazonable, fundamentalmente porque las
consecuencias en el caso del SIDA incumben a leyes de política de salud pública
que son obligatorias para la población. Así como la población no puede negarse
a una campaña de vacunación masiva tampoco pueden negarse los padres a una
información general que tiene como fin prevenir la muerte, ayudar a la
paternidad responsable y que no establece métodos coactivos.
Desde el punto de vista del derecho privado también resulta
irrazonable negarle a los menores el conocimiento y el acceso a los métodos de
anticoncepción.
Aquí se plantea un punto interesante, y es si el Estado
puede informar a los menores sobre los métodos anticonceptivos y si los médicos
deben prescribir estos métodos a menores teniendo en cuenta que los menores se
encuentran sujetos a la patria potestad de los padres (art. 264 Ver Texto
CCiv.). En principio, hace falta el consentimiento informado, pero además la
negativa a ese consentimiento por parte de los padres en menores mayores de
dieciséis años no pasaría el test de la razonabilidad por dos cuestiones:
A) En nuestro país los menores mayores de dieciséis años no
necesitan autorización paterna para reconocer hijos extramatrimoniales. Así lo
expresa claramente el art. 286 Ver Texto CCiv., al decir que "el menor
adulto no necesitará autorización de sus padres... para reconocer hijos".
Es absolutamente claro que si el menor adulto puede
reconocer hijos extramatrimoniales sin autorización de sus padres, también
puede adoptar las prácticas anticonceptivas lícitas para evitar tenerlos.
B) Además, si el menor no reconoce estos hijos extramatrimoniales
responde por los daños y perjuicios (Medina, Graciela, "Responsabilidad
por falta de reconocimiento de hijo", Revista de Daños) por su no
reconocimiento, ello así carece de justificación alguna negarle a los menores
el acceso a las técnicas de control de la natalidad y cargarlos con el deber
del reconocimiento de la prole que se les impide evitar y con los daños que
ello genera.
Si el menor a partir de los dieciséis años tiene la
obligación personal de reconocer a sus descendientes y es personalmente
responsable por no hacerlo no se le puede impedir el acceso a las técnicas de
control de la natalidad en aras a la patria potestad, cuando los padres que se
oponen nunca serán los responsables del hijo concebido, ni del no
reconocimiento.
10. Antecedentes de derecho comparado. El origen de la
mayoría anticipada
Las normas de capacidad son normas que rigen en el ámbito de
los contratos mientras que la idea de competencia se encuentra en relación con
los derechos personalísimos y con la noción del propio cuerpo; de allí que en
orden a la disposición de su propio cuerpo se señala que los menores tienen una
"competencia anticipada".
Acabo de señalar que en orden a la capacidad para reconocer
hijos sólo hace falta contar con dieciséis años de edad, mientras que para
contratar se requieren veintiún años de edad; aparece entonces como que existe
una mayoría anticipada en el derecho del menor a su propio cuerpo y en la
responsabilidad que debe tener por el fruto de su concepción. En tal orden de
ideas también se le debe permitir evitar la concepción mediante métodos
lícitos, es decir no abortivos.
En el derecho anglosajón este concepto surgió a partir de
leyes sobre anticoncepción para evitar la contradicción existente entre las
normas generales y la legislación penal. En efecto, el Código Penal condenaba
toda relación sexual con una niña menor de dieciséis años y comenzó a
plantearse el problema de la distribución de anticonceptivos en personas que no
han llegado a la mayoría de edad. El Departamento Inglés de la Salud emitió una
resolución sobre el uso de preservativos por parte de menores que no habían
alcanzado los dieciséis años; de algún modo, se incitaba a los médicos a
proveer estos elementos cuando eran requeridos, agregando que en lo posible debía
obtenerse el consentimiento de los padres. La Sra. Victoria Gillick, madre de
cinco niñas menores quizo que las autoridades locales le asegurasen que sus
hijas no recibirían anticonceptivos sin su consentimiento; la administración no
contestó su requerimiento, por lo que demandó judicialmente; argumentó que la
entrega de anticonceptivos a menores interfería en el ejercicio de su derecho a
la patria potestad. La Corte de los Lores rechazó su proposición, señalando que
los derechos de los padres existen sólo para beneficios de sus hijos y para
permitirles cumplir sus deberes y que el derecho de los padres a elegir si sus
hijos seguirán o no un tratamiento médico concluye cuando los hijos están en
condiciones de aprehender la opción propuesta (conf. Kemelmajer de Carlucci,
Aída R., "El derecho del menor a su propio cuerpo", "La persona
humana", obra colectiva dirigida por Guillermo Borda, 2002, Ed. La Ley, p.
258).
Al caso "Gillick" se le atribuye una enorme
importancia en toda la legislación europea y canadiense posterior en cuanto a
la menor edad en la capacidad del menor para autorizar tratamientos médicos.
11. El derecho a la salud
El derecho a la salud e integridad física es objeto de
reconocimiento en la Carta Magna argentina, y en los diversos tratados a los
cuales nuestro ordenamiento jurídico ha acordado jerarquía constitucional a
partir de la reforma operada en el año 1994 (art. 75 Ver Texto inc. 22 CN.).
La salud como valor y derecho humano fundamental encuentra
reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e
internacionales en materia de Derechos Humanos, que ahora gozan de jerarquía
constitucional (art. 75 Ver Texto inc. 22 de la Constitución reformada en el
año 1994) a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU. de 1948
(7), arts. 3 Ver Texto y 8 Ver Texto ; Pacto Internacional sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (8), art. 12 Ver Texto incs. 1 y 2 ap. D;
Convención Americana sobre Derechos Humanos (9), arts. 4 Ver Texto a, 5 Ver
Texto 1 y 26 Ver Texto ; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 24 Ver
Texto inc. 2. En suma, dentro de los derechos humanos fundamentales reconocidos
en los diversos documentos que tienen aplicación en el ámbito interno del
Estado Argentino, se encuentra el derecho a la salud física y mental. Es dable
recordar la ya clásica definición del concepto de salud dada por la OMS.,
interpretando por tal no la simple ausencia de enfermedad, sino ya el
"equilibrio físico-psíquico y emocional".
En el preámbulo de la Organización Mundial de la Salud
(OMS.) se afirma que "el beneficio de gozar de elevados niveles de salud
es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano sin distinción de raza,
religión, credo político, condición social o económica" (ver Berligner,
Giovanni, "Ética de la salud", 1996, Ed. Lugar, Consejo de Médicos de
la Pcia. de Córdoba, p. 31, citado por Hooft, Pedro F., in re "Navas,
Leandro v. Instituto de Obra Médico Asistencial", LL 1991-D-77 y ED
144:225). Derecho cuya violación era históricamente apreciada mediante las
agresiones físicas que causaban una lesión en el cuerpo y que hoy en día ha
adquirido una nueva dimensión en su faz preventiva, relacionada con el derecho
a la calidad y dignidad de vida (Saux, Edgardo I., "Responsabilidad por
transmisión de enfermedades", en A.A.V.V., "La responsabilidad",
ob. cit. n. 5, p. 629 y ss.). Sobre los alcances y numerosos puntos de vista a
partir de los cuales se ha intentado definir el concepto de "calidad de
vida", ver "Quality of life. The new medical dilema", edited by James J. Walter and Thomas A.
Shannon, 1990, Ed. Paulist Press, EE.UU.).
En el caso traído a resolución está implicado el derecho a
la salud de la población en general y de los individuos en particular. Resulta
indiscutible que el Estado debe garantizar el derecho a la salud y por lo tanto
es inadmisible tachar de inconstitucional una norma que buscar prevenir
mediante la información de enfermedades mortales como el SIDA., enfermedades
gravísimas como las venéreas, o causas de muerte como son los embarazos
prematuros. Máxime cuando los medios adoptados no son irrazonables y no
importan prácticas eugenésicas, ni abortivas, ni coactivas.
12. El interés superior del menor como norte para
interpretar la Convención de Derechos del Niño
He interpretado la norma cuya constitucionalidad se
cuestiona desde los aspectos clásicos, pero no puedo ignorar que en cuanto se
interpreta la Convención de los Derechos del Niño no se puede ignorar que hay
pautas básicas que sirven de guía; la más importante de ellas es el "interés
superior del menor".
Señala Weinberg de Roca en la obra que dirige:
"Convención sobre los derechos del niño" que "el art. 3 Ver
Texto de la Convención dispone que en todas las medidas concernientes a los
niños que adopten las instituciones públicas, privadas, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos deberá atenderse
primordialmente al `interés del menor'. Este principio tradicional en los
textos legislativos y vigentes en nuestro país, apunta a dos finalidades básicas:
constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio
para la intervención institucional destinada a proteger al niño. El principio
proporciona una pauta objetiva que permite resolver los conflictos del niño con
los adultos que lo tiene bajo su cuidado. La decisión se define por lo que
resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera frente a un presunto
interés del adulto se prioriza el del niño" (Weinberg, Inés,
"Convención sobre los derechos del niño", Ed. Rubinzal-Culzoni, p.
44).
En el caso aparece como mejor para el interés del menor que
se le brinde educación sexual preventiva para evitar los perjuicios a la salud
que antes hemos señalado, máxime cuando una vez más insistimos que no importan
establecer una contracepción obligatoria como en China, prácticas eugenésicas
como en la Alemania nazi, olvido de la patria potestad porque esto no libera a
los padres de sus deberes educativos y preventivos en orden a la salud de su
prole.
Voto pues por la negativa.
A idéntica cuestión, los Dres. Arazi y Cabrera de Carranza
también votaron por la negativa.
Por lo que instruye el acuerdo que antecede y normativa
citada precedentemente, se revoca la sentencia apelada, no haciéndose lugar al
amparo solicitado por los demandantes, con costas de ambas instancias a la
actora (art. 68 Ver Texto CPCCN. [10]).- Graciela Medina.- Roland Arazi.-
Carmen Cabrera de Carranza.
NOTAS:
(1) LA 1994-B-1703 - (2) LA 1995-A-26 - (3) JA 1944-IV-546 -
(4) JA 1976-III-159 - (5) LA 1990-C-2628 - (6) LA 1991-B-1748 - (7) LA
1994-B-1611 - (8) LA 1994-B-1633 - (9) LA 1994-B-1615 - (10) t.o. 1981, LA
1981-B-1472.
En un valioso precedente, la justicia convalida una
ordenanza de salud reproductiva
Por Marcela I. Basterra
SUMARIO:
I. Los hechos.- II. El fallo.- III. Nuestro análisis; a)
Protección constitucional del derecho a la salud: alcances; b) El principio de
autonomía personal. Su aplicación en el caso de menores
El 7/5/2002 la sala 1ª de la C. Civ. y Com. San Isidro
integrada por los Dres. Arazi, Cabrera y Medina, dictó sentencia en el caso
"Durán De Costa, Mabel y otro v. Municipalidad de Vicente López
s/amparo". Desde nuestra óptica, el fallo es un claro ejemplo de defensa
judicial de los derechos fundamentales -vgr. el derecho a la salud y a la
autonomía personal- que titulariza la persona frente al Estado.
I. LOS HECHOS
Los actores se presentan por su propio derecho, y en
representación de sus hijos menores, planteando acción de amparo contra la
ordenanza municipal 14487 "Programa de Salud Sexual y Reproductiva"
dictada por la Municipalidad de Vicente López, por considerarla
inconstitucional ya que violenta el derecho-deber de los padres de brindar
educación sexual a sus hijos. Ponen de resalto que la actitud del Estado frente
a la patria potestad es subsidiaria y entienden que la ordenanza constituye una
intromisión del Estado en un área que es privativa de los padres.
En primera instancia, el Tribunal de Familia Colegiado n. 2
de San Isidro hace lugar al amparo en voto dividido. La mayoría sostiene que la
norma violenta la Convención de Derechos del Niño (LA 1994-B-1703) a la que
nuestro país adhirió haciendo la siguiente reserva con relación al art. 24 Ver
Texto inc. f: "Se considera que las cuestiones vinculadas a la
planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a
principios éticos y morales interpretándose que es obligación de los Estados
adoptar medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para
la paternidad responsable". El Tribunal en su mayoría estimó que la
ordenanza era inconstitucional porque implicaba una intolerable intromisión del
Estado en el ejercicio de la patria potestad.
La decisión es apelada por el demandado, que fundamenta la
apelación en los siguientes términos: 1) no se advirtió que la referida
ordenanza requiere que se dé un consentimiento informado y que en el caso de
menores éste debe ser dado por los padres; 2) que la ordenanza de salud
reproductiva no viola en ningún momento el derecho-deber de los padres de
educar a sus hijos, sino que busca cumplir las obligaciones estaduales en
materia de salud y de prevención, coordinando la información y educación con la
brindada por los progenitores; 3) que el Estado con el dictado de la norma no
desplaza la autoridad de los padres ni impone coercitivamente una educación
sexual ética moral determinada.
II. EL FALLO
La Cámara considera que "hay dos derechos de claro
contenido constitucional en aparente pugna; por un lado el derecho-deber de los
padres en orden al ejercicio de la patria potestad derecho de contenido
natural, anterior mismo a la constitución del Estado, y que el ordenamiento
jurídico debe reconocer e intervenir en él sólo subsidiariamente; frente a éste
se encuentra el deber del Estado en cuanto a la salud y su deber primordial de
prevención".
1. El fallo se basa en los argumentos que a continuación se
exponen en apretada síntesis. En primer lugar, el Tribunal expresa que la
inconstitucionalidad sólo debe declararse cuando resulta imposible hacer
compatible una norma o un acto estatales con las normas de la Constitución; por
ende, antes de declarar la inconstitucionalidad hay que hacer el esfuerzo de
procurar la interpretación que concilie aquellas normas o actos estatales con
la Constitución (Bidart Campos, Germán, "Tratado elemental de Derecho
Constitucional Argentino", t. I-A, 1999/2000, p. 382). La Cámara agrega
que la Corte Suprema ha sostenido que en "materia de interpretación de las
leyes debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías, principios y
derechos consagrados por la Constitución Nacional. De manera que solamente se
acepte la que es susceptible de objeción constitucional cuando ella es palmaria
y el texto discutido no sea legalmente susceptible de otra concordante con la
Carta Fundamental" (Corte Sup., Fallos 14:425; 200:187 [JA 1944-IV-546];
105:22). Entiende el tribunal que el caso permite realizar dos interpretaciones
posibles: a) una que conduciría a la declaración de inconstitucionalidad de la
mencionada ordenanza de "salud reproductiva", y b) la otra interpretación
que permite defender la constitucionalidad de dicha norma. Siguiendo la
jurisprudencia de la Corte, el Tribunal se inclina por la última alternativa.
2. El segundo argumento utilizado se refiere a las leyes de
salud reproductiva en general. Al respecto, señala el tribunal que en la década
del '90 se han dictado en diversas provincias leyes de salud reproductiva que,
en general, tienen como objetivo brindar información sobre las diversas
técnicas de control de la natalidad y la necesidad de la utilización de
preservativos para evitar el contagio de HIV. como así también, establecer
claramente que los médicos podrán ordenar estas prácticas. A modo de ejemplo,
cita a las siguientes normas: en la provincia de La Pampa se sancionó en 1991
la ley 1363 Ver Texto (LA 1992-A-914) "Programa Provincial de Procreación
responsable"; en Mendoza se dictó la Ley 6433 Ver Texto (LA 1996-C-4207)
de Salud Reproductiva en 1996; Neuquén sancionó en 1997 la Ley 2222 Ver Texto
(LA 1998-A-963) de Salud Sexual y Reproductiva; San Juan dictó en 1997 la Ley
6794 Ver Texto (LA 1997-C-3627); Formosa dictó la ley 1230 Ver Texto (LA
1997-B-2087) en 1997; Río Negro dictó en el año 2000 la Ley de Salud
Reproductiva y Sexualidad Humana Ver Texto ; la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
dictó la Ley de Salud Reproductiva y Procreación responsable Ver Texto el
22/6/2000.
La Cámara deja sentado que si bien se ha pretendido
cuestionar la constitucionalidad de estas normas, en términos generales las
leyes de salud reproductiva garantizan la información y el acceso a los métodos
y las prestaciones de anticoncepción a las personas que lo requieran para
promover su libre elección. También respetan el derecho a la vida privada de
los individuos contenido en el art. 19 Ver Texto CN. al aceptar la libre
elección individual en la anticoncepción.
3. En tercer lugar, esgrime -a nuestro criterio- el más
sólido de los argumentos. El tribunal transcribe los arts. 3 (1) y 4 (2) de la
"Ordenanza de Salud Sexual y Reproductiva de la Municipalidad de Vicente
López" a los efectos de someter a la misma a distintas variables de la
interpretación constitucional; a) gramatical, b) lógica, c) histórica, d)
sistemática y e) teleológica, para concluir en todos y cada uno de sus análisis
que la ordenanza no es inconstitucional.
a) La interpretación gramatical es aquella que se atiene al
sentido de las palabras. Nuestra Corte Suprema afirma que las leyes deben
interpretarse según el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido
específico (Corte Sup., 27/7/1976, Fallos 295:376 Ver Texto). Pero por encima
de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación
indagar lo que ellas dicen jurídicamente, sin prescindir de la ratio legis y
del espíritu de la norma. La ordenanza en cuestión establece en su art. 3 inc.
p: "Articular con la familia, instituciones educativas, organizaciones
comunitarias y demás organizaciones no gubernamentales, la instrumentación de
acciones de información y educación y orientación sobre la sexualidad humana,
la salud sexual y reproductiva y la paternidad responsable; en especial sobre
la prevención de..."
Por su parte, el art. 4 inc. h establece: "Promoción de
la reflexión conjunta entre adolescentes y padres sobre la salud sexual
reproductiva y la prevención de enfermedades de trasmisión sexual". Por
último el art. 4 inc. a habla del "consentimiento informado el que en
principio debe ser dado por los representantes de los menores".
Se sigue que del propio texto de la ley surge que no se
impone a las familias una educación determinada. No se excluye a los padres de
la educación sexual y preventiva. No se inmiscuye el Estado en un área
protegida como es el derecho al ejercicio razonable de la patria potestad y se
resguarda el derecho al consentimiento informado. Que el Estado busca actuar
coordinadamente con la familia en aras de la prevención para la salud evitando
la maternidad precoz, la infección de SIDA. y el traspaso de enfermedades
venéreas: "de la interpretación gramatical de la norma surge claro que no
resulta arbitraria y por ende no es inconstitucional una política estadual que
busque coordinadamente con los progenitores preservar la salud sexual y
reproductiva de los menores, sin imponer formas de anticoncepción obligatorias,
sino a través de la información coordinada con los progenitores".
b) La interpretación histórica parte de afirmar que en la
interpretación de las leyes nacionales deben tenerse en cuenta los antecedentes
denominados remotos y los llamados inmediatos. En relación a los antecedentes
remotos cuando se hace hincapié en que la actividad del Estado es subsidiaria
en relación con la patria potestad, se piensa en que los derechos de los padres
no pueden ser avasallados ni desplazados por los intereses del Estado; tal
ocurrió en la Alemania Nazi y en la Rusia Socialista Soviética, en que en aras
al interés del Estado se sustrajo a los hijos del poder paterno. Pero resulta
incomparable sustraer a los hijos del poder paterno para brindarles educación
comunista o adoctrinarlos en el nazismo con brindarles educación sexual en
orden a la prevención del embarazo precoz y la trasmisión del SIDA. No se puede
en este último caso hablar de una intromisión arbitraria del Estado, ni de una
sustracción del menor del poder paterno-materno. Dentro de los antecedentes
denominados próximos podemos mencionar a la Ley de SIDA. 23798 Ver Texto (LA
1990-C-2628) del 31/3/1989 que reconoce al SIDA. como una pandemia contra la
cual se lucha mediante la información y la prevención. En esta ley el Estado se
obliga a realizar campañas de prevención en general que incluyan los tres
niveles de Educación. Por otra parte, el decreto reglamentario 1244/1991 obliga
a las provincias a adecuar su legislación y a cumplir con estas campañas.
Cabe señalar que el art. 1 Ver Texto ley 23798 declara de
interés nacional la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, y
pone especial énfasis en educar a la población. Y en su art. 4 Ver Texto la ley
inc. a obliga a las autoridades a desarrollar programas destinados al
cumplimiento de las acciones descriptas en el art 1 Ver Texto . Es indiscutible
que la ordenanza en cuestión no hace sino ajustar las normas comunales a las
necesidades de brindar educación sexual frente al SIDA. que es una forma de
preservar la salud y en definitiva la vida de los habitantes. La razonabilidad
de brindar educación sexual como una forma de luchar contra una pandemia que
azota al mundo no parece irrazonable ni violatoria de los derechos de los
padres en el ejercicio de la patria potestad. La lucha contra el SIDA. es una
cuestión de interés general que compromete a la totalidad de la población por
lo tanto el derecho-deber de los padres de educar a sus hijos en lo atinente a
la educación sexual no es invadido arbitrariamente cuando se dictan
reglamentaciones que establecen que se va a informar sobre el SIDA. lo que
lógicamente conlleva información sobre educación sexual.
c) La interpretación lógica es aquella que por vía de la
inducción y deducción busca obtener principios generales en número cada vez más
reducido. Por otra parte, el valor de la interpretación lógica es el de la
"lógica de lo razonable": "En esta interpretación de lo
razonable, no es razonable que el Estado no pueda brindar información sobre
educación sexual, métodos anticonceptivos cuando el interés de la población en
general está en defender el derecho a la vida y a la salud. La Ordenanza de
Salud Sexual y Reproductiva dictada por la Municipalidad de Vicente López es
razonable ya que los medios elegidos para proteger la salud son apropiados al
fin y no avanzan sobre los derechos de los padres sino que se complementan con
estas".
d) Una interpretación teleológica induce a decir que una
norma de salud sexual y reproductiva que tiene como fin prevenir y evitar el
embarazo precoz, luchar contra el SIDA. y proteger la salud mediante la
información en forma conjunta entre Estado y familia, no puede ser tachada de
inconstitucional. En este tipo de interpretación -concluye el tribunal- el
intérprete no puede desvincularse con el resultado de la interpretación. Ello
nos lleva a preguntarnos ¿cuál es la consecuencia de que se impida al Estado
enseñar y prevenir sobre los riesgos del SIDA. o de un embarazo precoz a los
menores? La desinformación, y ésta es, en el presente este caso, irrazonable
fundamentalmente porque las consecuencias del SIDA. incumben a leyes de
política de salud pública que son obligatorias para la población. Así como la
sociedad no puede negarse a una campaña de vacunación masiva tampoco pueden
negarse los padres a recibir información general que tiene como fin prevenir la
muerte y ayudar a la paternidad responsable sin métodos coactivos.
4. El último de los fundamentos se da en orden al
reconocimiento de la salud como valor y derecho humano fundamental mencionando
por las normas que lo protegen desde la propia Constitución y los Tratados de
Derechos Humanos incorporados a la misma después de la reforma de 1994.
Agregando que en el preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (OMS.) se
afirma que "el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de
los derechos fundamentales de cada ser humano sin distinción de raza, religión,
credo político, condición social o económica". "Derecho cuya
violación era históricamente apreciada mediante las agresiones físicas que causaban
una lesión en el cuerpo y que hoy en día, ha adquirido una nueva dimensión en
su faz preventiva, relacionada con el derecho a la calidad y dignidad de
vida".
Por último, e interpretando la Convención de los Derechos
del Niño el Tribunal considera que no se puede ignorar que hay pautas básicas
que sirven de guía, siendo la más importante de ellas "el interés superior
del menor". El art. 3 Ver Texto de la Convención dispone que en todas las
medidas concernientes a los niños que adopten las instituciones públicas y
privadas; los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos deberá atenderse primordialmente al "interés del menor".
"Este principio tradicional en los textos legislativos y vigentes en
nuestro país apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de
decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención
institucional destinada a proteger al niño. El principio proporciona una pauta
objetiva que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo
tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor
beneficio para el menor. De esta manera frente a un presunto interés del adulto
se prioriza el del niño" (Weinberg, Inés, "Convención sobre los
derechos del niño", Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 44). En el caso aparece como
mejor para el interés del menor que se le brinde educación sexual preventiva,
para evitar los perjuicios a la salud que antes hemos señalado.
III. NUESTRO ANÁLISIS
Consideramos que del fallo se desprende la necesidad del
análisis en torno a dos cuestiones fundamentales: 1) el derecho a la salud, su
protección constitucional, y en qué medida el Estado está obligado a
garantizarlo. Asimismo, si dentro del derecho a la salud que protege nuestra
Carta Constitucional y Tratados con igual jerarquía, está comprendido el
derecho a la libertad reproductiva; 2) la segunda cuestión, es si el principio
de autonomía personal abarca o no a los menores -hasta qué edad- y si a través
de estas políticas públicas el Estado está interfiriendo en el ejercicio de la
patria potestad de los padres.
a) Protección constitucional del derecho a la salud:
alcances
1. El derecho a la salud e integridad física está reconocido
expresamente en nuestra Constitución Nacional (LA 1995-A-26), así como en los
Tratados sobre derechos humanos que se incorporan con jerarquía constitucional
a partir de la reforma de 1994 en el art. 75 Ver Texto inc. 22 de la misma. Las
normas que protegen el Derecho a la salud en dichos instrumentos son; la
Declaración Universal de Derechos Humanos (LA 1994-B-1611), arts. 3 Ver Texto y
8 Ver Texto ; el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (LA 1994-B-1633), art. 12 Ver Texto incs. 1 y 2, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (LA 1994-B-1615), arts. 4 Ver Texto inc. a, 5
Ver Texto y 26 Ver Texto ; la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 24
Ver Texto inc. 2. En suma, dentro de los derechos humanos fundamentales
reconocidos en los diversos documentos que tienen aplicación en el ámbito interno
del Estado Argentino, se encuentra el derecho a la salud que abarca tanto la
salud física como la mental.
De los Instrumentos Internacionales y de la propia
Constitución (art. 75 Ver Texto inc. 23) surge con claridad que el Estado debe
garantizar determinados derechos a través de "acciones positivas",
esto es, por medio de políticas públicas tendientes a la efectiva tutela de los
mismos. Nuestro más alto tribunal así lo ha establecido a través de dos
sentencias de inusitado valor.
En "Asociación Benghalensis y otras v. Estado
Nacional" Ver Texto (3), la Corte establece la obligación impostergable
del Estado de dar cumplimiento a las normas prerreferidas; así dispone que
"el Estado Nacional está obligado a proteger la salud pública -en el caso,
a través del suministro oportuno de medicamentos de los enfermos de SIDA.-,
pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho natural de la
persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional" (del voto de los
Dres. Moliné O'Connor y Boggiano). "Que a partir de lo dispuesto en los
tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 Ver Texto
inc. 22 ley suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a
la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha
destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de
garantizar ese derecho con acciones positivas sin perjuicio de las obligaciones
que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga". "Si bien
los gastos que demande el cumplimiento de la Ley de Lucha Contra el SIDA. 23798
Ver Texto deben ser solventados por la Nación y por los respectivos
presupuestos de cada provincia ello no supone que el Estado federal haya
delegado la responsabilidad del cumplimiento del mencionado régimen -en el
caso, no se suministraron los medicamentos en forma oportuna-, declarando
expresamente de interés nacional" (del voto del procurador general que la
Corte hace suyo). "Las autoridades sanitarias de la Nación conforme al
art. 4 Ver Texto Ley de Lucha Contra el SIDA. 23798 deben aplicar métodos que
aseguren la máxima calidad y seguridad, deben desarrollar programas destinados
a la detección, investigación, diagnóstico, tratamiento, prevención y
rehabilitación de la enfermedad, gestionando los recursos para su financiación
y ejecución" (del voto de los Dres. Moliné O'Connor y Boggiano).
En "Campodónico de Beviacqua" Ver Texto (4) ha
señalado que "la autoridad pública tiene la obligación impostergable de
garantizar el derecho a la preservación de la salud con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina
prepaga", también que "el Estado Nacional ha asumido compromisos
internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones
de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos
deberes". "Que los aludidos pactos internacionales contienen
cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños según
surge del art. 7 Ver Texto Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (17), del art. 25 Ver Texto inc. 2 Declaración Universal de Derechos
Humanos, de los arts. 4 Ver Texto inc. 1 y 19 Ver Texto Convención Americana
sobre los Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, del art. 24 Ver
Texto inc. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 10
Ver Texto inc. 3 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben
asegurar. Que ese último tratado reconoce asimismo el derecho de todas las
personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así
como el deber de los Estados parte de procurar su satisfacción. Entre las
medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de
desarrollar un plan de acción para reducir la mortalidad infantil lograr el
sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso
de enfermedad (art. 12 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales)".
También la Corte ha reafirmado esta postura en otras
sentencias, tales como "M., M. v. Ministerio de Salud y Acción
Social" (5), en la que un menor de la provincia de Santa Fe que carecía de
cobertura médica contrajo parálisis cerebral. El padre del menor solicita al
Estado que le brinde los servicios básicos de rehabilitación. El pedido fue
denegado en las dos primeras instancias y la Corte hace lugar con fundamento en
la obligación que el Estado tiene de preservar la salud de las personas a
través de acciones positivas.
2. Dado que es un caso que se da en el ámbito de la
provincia de Buenos Aires, si bien con la protección de la Constitución federal
es suficiente, a mayor abundamiento, si quisiéramos cotejar las normas
pertinentes de la Carta Magna bonaerense (LA 1994-C-3809), encontramos una
línea totalmente concordante con la de la Constitución Nacional y los Tratados.
Cobra especial importancia que el art. 36 Ver Texto Const. Prov. -entre otros
derechos sociales- reconoce (en el inc. 2) que todo niño tiene derecho a la
protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado
en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los
casos. Además, referente a la salud, dispone el inc. 8 que la Provincia garantiza
a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos,
asistenciales y terapéuticos; promueve la educación para la salud. El
medicamento, por su condición de bien social, integra el derecho a la salud.
3. Ahora entonces, deberíamos preguntarnos si los derechos
reproductivos integran el genérico "derecho a la salud". Bidart
Campos (6) sostiene que en el derecho constitucional argentino los derechos
reproductivos son derechos humanos de doble fuente: a) la interna, con base en el
art. 33 Ver Texto (derechos implícitos), b) la internacional, con base en
tratados que por el art. 75 Ver Texto inc. 22 tienen jerarquía constitucional,
entre los que se halla la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (LA 1994-B-1639). A lo que agrega:
"Cuando en torno del control de la natalidad y de las prácticas sexuales
-o problemas afines- registramos pautas religiosas propias de la doctrina
Social de la Iglesia, hay que garantizarles el debido respeto y aplicación en
cuanto a quienes la comparten, hasta el punto de dar cobertura a la objeción de
conciencia; pero una política general de Estado tiene que tomar en cuenta la
variada pluralidad social de ideas, personas y grupos, para no unilateralizarse
sectorialmente".
El derecho a la libertad reproductiva (7) implica la
obligación por parte del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible
sobre las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación
responsable, como así también suministrar métodos anticonceptivos a las
personas que por su condición social y económica no tengan acceso a ellos.
Para Gil Domínguez (8), la libertad reproductiva cumple tres
funciones diferenciadas pero complementarias: información, prevención y
planificación.
La información permite el acceso al conocimiento de todos
los métodos anticonceptivos, el porcentaje de eficacia, los beneficios y
contraindicaciones, la forma correcta y adecuada de uso, la armonía o
contrapunto con las distintas ópticas religiosas, etc. La consecuencia de esta
primera función es que, a partir del conocimiento genuino de las opciones
existentes, las personas pueden optar por el método que más se adecue a su
realidad cotidiana y a sus más íntimas convicciones.
La función de prevención se manifiesta en la posibilidad
concreta de evitar embarazos no deseados y los consiguientes abortos que
terminan con la pérdida de la vida o la afectación de la salud de las mujeres
pobres. También es un aporte de fundamental importancia en la lucha diaria para
evitar la propagación de crueles patologías que azotan al mundo (por ej.,
SIDA.)
La función de planificación implica programar conforme a
criterios orientados a ejercer la maternidad-paternidad en las mejores
condiciones posibles para la realización de la vida de los hijos o con relación
a la cantidad de hijos o el intervalo entre los nacimientos, es tan importante
como la vida misma: supone la concreción consciente, voluntaria y plenamente
deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la biografía de
las personas.
Entre los objetivos del Programa Integral de Salud Sexual y
Reproductiva de Vicente López se mencionan el de garantizar el derecho a la
salud y a la información para disminuir así los embarazos no deseados, la
mortalidad infantil y las enfermedades venéreas.
4. Queda claro entonces como primera conclusión: a) que el
derecho a la salud está protegido en la Constitución Nacional y en los Tratados
de Derechos Humanos que gozan de igual jerarquía. Que el derecho a la salud
implica la salud física, mental y las funciones de prevención, tratamiento y
rehabilitación de enfermedades. Que el Estado Nacional debe implementar las
medidas necesarias para la prosecución de esos fines (acciones positivas). Que
los derechos reproductivos son una faceta del derecho a la salud que obliga al
Estado en los términos referidos.
La educación pública -en este caso, la educación sexual-
entonces, tanto en su faz de deber estatal cuanto en la de derecho de
incidencia colectiva, ha recibido merecida y ortodoxa respuesta. Hace falta que
los jueces, como acá lo han hecho, sacudan las inercias administrativas y den
impulso -siempre dentro del marco del control jurisdiccional de
constitucionalidad- a las políticas sociales con las que el Estado tiene que
dar respuesta a la Constitución. En otras palabras, las medidas de acción
positiva han de encarnarse en la realidad y no anquilosarse en la letra de
normas (9).
Nosotros (10) dejamos sentada nuestra postura en el sentido
de que sería lamentable que siguiéramos considerando el concepto de
"salud" restrictivamente a la salud física como hace casi un siglo.
No es eso lo que surge de la Constitución federal; tampoco de los Tratados que
le están equiparados ni de los fallos de nuestra Corte Suprema.
En el fallo que estamos abordando es claro que la Cámara
esgrime entre los principales argumentos la necesidad de una política estadual
que busque preservar la salud sexual y reproductiva de los menores -acciones
positivas- no considerándola irrazonable ni violatoria de los derechos de los
padres en el ejercicio de la patria potestad.
Así entonces, podríamos afirmar que los derechos
reproductivos son una faceta del derecho a la salud que el Estado tiene la
obligación de garantizar a los individuos; también propender a su prosecución a
través de las denominadas afirmative actions. No tenemos ninguna duda de que
estas leyes sobre salud reproductiva significan la concreción de dichas
acciones positivas, tendientes a la concreción del efectivo ejercicio del
derecho a la salud protegido en la Constitución Nacional y tratados de igual
jerarquía.
b) El principio de autonomía personal. Su aplicación en el
caso de menores
1. El principio de autonomía (11) de la persona humana es
sin duda uno de los ejes del sistema de derechos individuales y por lo tanto de
los sistemas democráticos de gobierno que tienen como fin esencial al ser
humano. Lo consideramos una especie del derecho a la privacidad o a la
intimidad que comienza a analizarse en la obra de juristas ingleses y
americanos. Mientras que el derecho a la privacidad o intimidad aparece como un
reclamo de no exposición al público; a la sociedad; el principio de autonomía
aparece como un reclamo al respeto más absoluto por las conductas
"autorreferentes"; es decir la no-intervención estatal injustificada
en el plan de vida que cada ciudadano elige.
En el otro extremo, la versión perfeccionista sostiene que
es misión del Estado hacer que los individuos adopten y lleven a cabo ciertos
ideales de excelencia homologados, y en consecuencia el Estado interviene en
gran cantidad de aspectos de la persona humana.
De esta forma, el Estado elige cuáles son los mejores planes
de vida para sus habitantes y estos deben seguirlos bajo pena de recibir
severísimas sanciones. El margen de autonomía individual queda reducido a la
nada.
En 1957 el parlamento inglés, a propuesta de la Comisión
Wolfenden que recomendaba la discriminación de los homosexuales adultos que
prestasen su consentimiento, decide tratar de poner en práctica las ideas
liberales que Stuart Mill había defendido con brillantez en su obra "On
Liberty" (12) y da lugar al célebre debate entre el profesor de Oxford
Hart y el juez Lord Devlin que es a nuestro criterio la más alta expresión del
perfeccionismo; de él se rescatan expresiones tales como "el bienestar de
una sociedad depende de una moralidad estable como de un buen gobierno, y así
como la sociedad está facultada a reprimir actos de traición y sedición que
ponen en peligro al gobierno también lo está para reprimir actos que amenazan
con desintegrarla desde adentro".
Afortunadamente no es el caso de nuestro sistema
constitucional en el que no hay planes de vida homologados y el derecho a las
conductas autorreferentes está protegido por el art. 19 Ver Texto CN., como así
también por los tratados incorporados con su misma jerarquía en 1994. También
en orden al caso de marras rige el art. 26 Ver Texto Const. Prov. Bs. As. que,
siguiendo la normativa del art. 19 Ver Texto CN., establece: "Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden público ni
perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados".
Es sin duda un derecho humano fundamental que corresponde a
cada mujer o pareja -según las circunstancia- el planificar "su
familia" y no una potestad del Estado realizar la "planificación
familiar" de sus ciudadanos. Esta concepción fue exaltada en el fallo
"T. S." (13) en el que la el Sup. Trib. de la Ciudad de Buenos Aires
y la Corte Suprema de la Nación, autorizan la inducción de un parto de un feto
que padecía anencefalia. Nosotros lo comentamos (14) y consideramos que por
medio del mismo se reafirmaba el principio de autonomía personal, siguiendo la
línea que la Corte de 1986 había comenzado y desarrollado en el célebre caso
"Bazterrica" Ver Texto (15); en el brillante voto del juez Petracchi
puede leerse "después del momento histórico por el que ha atravesado el
país es la oportunidad para restablecer definitivamente nuestro sistema
democrático y republicano del que sabemos que el principio de auto-referencia
se emplaza como base fundamental para la arquitectónica global de nuestro orden
jurídico". Hace mención a la famosa cita que el juez Cooley acuñara el
siglo pasado, definiendo el derecho a la privacidad como "el derecho de ser
dejado a solas", lo que significa que cada persona tiene derecho a ser
dejado a solas por el Estado -no por la religión, la moral o la filosofía- para
asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones
requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones
fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la
intromisión externa, más aún si es coactiva. "Que el reconocimiento de un
ámbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a cada persona y
sólo ocupable por ella que con tan clara visión de las tendencias en el
desarrollo de la sociedad, ...resulta esencial para garantizar el equilibrio
entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más
dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad de la que
pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto
las distancias entre los regímenes democráticos que el individuo encuentre el
espacio para la constitución de su propio plan de vida según se lo determine la
autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no
afecte derechos de los demás y los regímenes autoritarios que invaden la esfera
de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de
construir una vida satisfactoria" (consid. 10).
Nuestro máximo tribunal que debió analizar este principio en
diversas ocasiones (16) adhiriendo en algunos casos al principio de autonomía
personal: "Ponzetti de Balbín" (JA 1985-I-513 Ver Texto ) (17) de 1984;
"Bazterrica" Ver Texto (18), "Capalbo" (JA 1986-III-230)
(19) y "Sejean" Ver Texto (20) todos de 1986; "Portillo"
Ver Texto (21) de 1989, "Bahamondez" Ver Texto (22) de 1993, y
"T. S." de 2001; o al perfeccionismo como lo hizo en
"Colavini" Ver Texto (23) en 1978, "Montalvo" Ver Texto
(24) de 1990; "Comunidad Homosexual Argentina" Ver Texto (25) de 1991
y "Portal de Belén" de 2002 (26).
En el fallo "Portal de Belén" (27) con la
prohibición de la anticoncepción de emergencia o la denominada "píldora
del día después" indudablemente se advierte un grave retroceso en el
avance logrado en torno al principio que protege el ámbito de intimidad y las
conductas autorreferentes de las personas.
2. Por otro lado, es bien claro que Convención sobre los
derechos del niño afirma que se deben respetar los derechos y deberes de los
padres de guiar al niño en el ejercicio de la libertad de conciencia, de
religión y de pensamiento de modo conforme a la evolución de sus facultades.
Pero si se intentara limitar arbitrariamente la aplicación de la ley o
inaplicarla a los niños en virtud del ejercicio de la patria potestad, las
normas de orden civil que contemplan dicho instituto serían claramente
inconstitucionales por palpable violación de la Convención sobre los Derechos del
Niño (28). En este sentido, la ley promueve un punto de encuentro entre niños y
padres. El art. 4 Ver Texto inc. n promueve la reflexión conjunta entre
adolescentes y sus padres sobre la salud reproductiva y la procreación
responsable y la prevención de enfermedades de transmisión sexual y el art. 7
Ver Texto inc. e incluye entre las acciones garantizadas por la ley a la
participación de los padres, en la medida de lo posible, en todo lo relativo a
la salud reproductiva de sus hijos.
El grupo de padres de Vicente López encabezados por Mabel
Durán de Costa (la actora) argumentaba directamente que la ordenanza era
inconstitucional porque -a su criterio- violaba el derecho de brindarles ellos
mismos a sus hijos la educación que les pareciera más correcta. Recurrieron
primero ante el Tribunal de Familia n. 2 de San Isidro y en esa instancia, por
mayoría, les dieron la razón; las leyes de salud reproductiva -se sostuvo-se
oponen al ejercicio de la patria potestad.
Los camaristas ratificaron que normas como ésta no imponen
una educación determinada, en la medida en que no excluyen a los padres de la
educación sexual y en tanto que son ellos quienes tienen que prestar su
consentimiento para que sus hijos reciban la información. Insiste la sentencia:
"El Estado busca actuar coordinadamente con la familia".
Germán Bidart Campos (29) ha dicho que la ley 418 Ver Texto
(LA 2000-C-3522) -de salud reproductiva de la Ciudad de Buenos Aires, cuyos
contenidos son muy similares a la cuestionada ordenanza- no coarta ni descarta
el ejercicio de los derechos y deberes emergentes de la patria potestad: los
deja expeditos y esto ya parece bastante para aseverar que dicha norma no es
incompatible con el deber estatal de resguardar la patria potestad. En
convergencia, abre como mínimo dos posibilidades: a) que los padres acompañen a
sus hijos (consintiendo o no oponiéndose), b) que los hijos con discernimiento
reciban la información y el asesoramiento por sí mismos y por sí solos. En
ninguna de estas dos alternativas aparecen contravenciones inadmisibles desde
el punto de vista inconstitucional o legal. Para el citado autor, la
legislación de la ciudad puede dar por aprobado el test de su
constitucionalidad en cuanto a la coordinación de la patria potestad con la
autonomía personal de los hijos menores que han alcanzado la edad del
discernimiento propio (30).
3. Nos parece muy oportuno traer a colación un reciente caso
de la C. Civ. y Com. La Matanza, sala 1ª, que revocó la denegación del Tribunal
de Menores n. 3 que había rechazado el pedido de colocación de un DIU. a una
menor internada y con un hijo. La Cámara revoca dicho fallo y autoriza su
colocación. El caso "P., C. S. y C., L. A. s/fuga de hogar" (31). Se
trata de una menor de dieciocho años, madre soltera del niño L. A. C., de dos
años, internada con su hijo en el Instituto Materno Infantil Casa Grande. La
menor se fugó tres veces de su hogar, a los catorce años de edad, y refiere su
iniciación sexual a los doce años; finalmente asegura haber sido violada por su
padrastro. Actualmente, la menor tiene pareja estable con un joven de dieciocho
años el cual la visita frecuentemente y mantiene contacto con el equipo técnico
de la Institución. Contra el pronunciamiento del juez de primera instancia se
agravia la asesora de menores, centrando sus quejas en que la pretensión de su
pupila resulta ser una de aquellas que debe ser interpretada a la luz de los
principios bioéticos, en un juego armónico con los principios jurídicos que
gobiernan la materia como son: "El principio bioético sobre la autonomía
de la voluntad autorreferente, la regulación positiva sobre la planificación
familiar, los Convenios Internacionales y la Constitución Nacional, quedando
resguardada en el ámbito de privacidad previsto en el art. 19 Ver Texto
CN.".
La Cámara decide "autorizar a la madre menor la
colocación de un dispositivo intrauterino `DIU.' previo consentimiento
informado, libre y esclarecido que se suministrará a la causante y que será
suscripto por su representante legal y previo también la realización de los
estudios medicoginecológicos que correspondan al caso, debiendo someterse la
interesada a los rigurosos controles médicos posteriores con la periodicidad
que aconseje la ciencia médica debiendo presentarse en autos en cada
oportunidad el resultado de dichos informes a sus efectos".
El argumento más importante que utiliza el tribunal y al que
por supuesto adscribimos es el de que la decisión libremente adoptada en
ejercicio del derecho a la procreación -en el caso, solicitud de la colocación
de un dispositivo intrauterino- constituye una conducta autorreferente propia
del ámbito de autonomía personal (art. 19 Ver Texto CN.), constituyendo dicha
petición con el fin de evitar con certeza embarazos no deseados, una acción
declarativa en cuanto a la existencia en concreto del derecho fundamental a la
atención de la salud, y al consiguiente derecho de requerir la adecuada
prestación médica y que tratándose de una conducta autorreferente, previo
consentimiento informado, libre y esclarecido, importa el ejercicio de un
derecho personalísimo en orden a la procreación responsable de la propia salud
de la menor madre y del bienestar de su familia.
4. Desde la perspectiva del Derecho Civil consideramos
también que hay fundamentos que avalan nuestra postura. El acceso a los métodos
del control de la natalidad es un acto lícito de los establecidos por el art.
944 Ver Texto CCiv., ya que está previsto en las leyes de salud reproductiva.
Son considerados voluntarios los actos realizados con
discernimiento, intención y libertad según el art. 987 Ver Texto CCiv. El
discernimiento para los actos jurídicos se adquiere a los catorce años -art.
921 Ver Texto del CCiv.-. La mujer puede contraer matrimonio a los dieciséis
años, según surge de la norma del art. 166 Ver Texto CCiv., con consentimiento
de sus padres o, en su defecto, con autorización judicial (art. 168 Ver Texto
CCiv.). En resumen, quien puede lo más puede lo menos; si un juez autoriza a
contraer matrimonio un juez puede autorizar a la colocación de un método
anticonceptivo como en el caso del DIU. o a acceder a la educación sexual para
prevención de enfermedades y embarazos.
Asimismo aparece como irrazonable negarle a los menores el
conocimiento y el acceso a los métodos de anticoncepción; aquí se plantea un
punto interesante -la Cámara lo explica en el fallo- y es si el Estado puede
informar a los menores sobre los métodos anticonceptivos y si los médicos deben
prescribir estos métodos a los menores, teniendo en cuenta que estos se
encuentran sujetos a la patria potestad de los padres (art. 264 Ver Texto
CCiv.).
En principio, hace falta el consentimiento informado, pero
además la negativa a ese consentimiento por parte de los padres en menores
mayores de dieciséis años no aprobaría el test de la razonabilidad por dos cuestiones:
a) En nuestro país, los menores mayores de dieciséis años no necesitan
autorización paterna para reconocer hijos extramatrimoniales. Así lo expresa
claramente el art. 286 Ver Texto CCiv., que establece que los menores adultos
no necesitan autorización de sus padres para reconocer hijos. Es absurdo que si
el menor adulto puede reconocer hijos extramatrimoniales sin autorización de
sus padres, no pueda adoptar las prácticas anticonceptivas lícitas para evitar
tenerlos. b) Además, si el menor no reconoce estos hijos extramatrimoniales
responde por los daños y perjuicios -del voto de la Dra. Graciela Medina- por
su no reconocimiento; por ende, carece de justificación alguna y sería una
contradicción muy grave, negarle a los menores el acceso a las técnicas de
control de la natalidad y cargarlos con el deber del reconocimiento de la prole
que se les impide evitar y con los daños que ello genera.
Si el menor a partir de los dieciséis años tiene la
obligación personal de reconocer a sus descendientes y es personalmente
responsable por no hacerlo, no se le puede impedir el acceso a las técnicas de
control de la natalidad en aras a la patria potestad, cuando los padres que se
oponen nunca serán los responsables del hijo concebido, ni del
no-reconocimiento.
En relación con el tema resulta sumamente ilustrativo el
caso "Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority"
(1986). La Sra. Gillick, madre de hijas adolescentes menores de dieciséis años,
se presenta ante la Corte a fin de que se haga lugar a su planteamiento
referido a que los niños no pueden antes de los dieciséis años decidir ni dar
su consentimiento respecto de la adopción de medidas anticonceptivas. El
Tribunal rechazó su demanda estableciendo que "los niños menores de
dieciséis años con madurez suficiente para ello, pueden pedir libremente, sin
necesidad de autorización de sus padres, asesoramiento médico y decidir prestar
su consentimiento para la realización de prácticas anticonceptivas".
Resulta particularmente interesante que la Cámara de los Lores escogió
interpretar las reglas legales sobre la prestación del consentimiento para un
tratamiento en el contexto de la anticoncepción, de manera de evitar la
conclusión estricta de que la edad válida para prestar el consentimiento a una
intervención médica es de dieciséis años. Sin embargo, la Corte indicó que
existen casos en que los menores de dieciséis años pueden considerarse aptos
para prestar su consentimiento para la realización de prácticas no
terapéuticas. A partir de este caso, tomado como modelo por distintas
legislaciones, se configuró una nueva categoría de niños "Gillick
competente" constituida por aquellos que, sin contar con la edad que los
ordenamientos legales establecen (dieciséis y diecisiete años en Inglaterra), para
prestar un consentimiento válido, pueden hacerlo en función de su grado de
madurez o desarrollo (32).
5. Entonces, la pregunta que se sigue es: ¿A quiénes abarca
el principio de autonomía personal? Creo que la respuesta lógica es a aquellas
personas adultas que consienten, o sea, que tienen discernimiento, intención y
libertad.
La Cámara sostiene la constitucionalidad del caso,
permitiendo el suministro de anticonceptivos a los mayores de dieciséis años
sin autorización de sus padres. Nos parece excelente esta interpretación con
fundamento en lo explicado en el punto anterior.
Los menores con más de dieciséis años están plenamente
habilitados, a nuestro criterio, para recibir información y técnicas de métodos
anticonceptivos, ya que una de las reglas básicas de la interpretación del
derecho es el sentido común, el cual nos indica que si los menores adultos
tienen la madurez suficiente para realizar una cantidad de actos de mayor
responsabilidad que describe el Código Civil como consecuencia del ejercicio de
su derecho a la sexualidad, con más razón tienen madurez para informarse acerca
de las técnicas de anticoncepción y de prevención de enfermedades.
Mientras los hijos son menores de edad, sus padres ejercen
sobre ellos la patria potestad, pero cuando no obstante la minoridad un hijo ya
tiene discernimiento titulariza derechos que bien cabe situar en el espacio
constitucional de su autonomía personal y, según el caso, en el de la intimidad
o privacidad que esa autonomía implica.
En la Convención sobre los derechos del niño, el art. 14 Ver
Texto establece que "los Estados parte respetarán el derecho del niño a la
libertad de pensamiento, de conciencia y religión".
De ello se sigue que sólo podrán recibir anticonceptivos sin
autorización paterna quienes, a pesar de tener más de dieciséis años, lo
consientan o presten su conformidad. Esto significa que si el menor -mayor de
dieciséis años- no quiere recibir información o anticonceptivos, por ejemplo,
porque es profundamente religioso, al igual, o no, que sus padres el Estado
deberá abstenerse de brindarlo, puesto que de hacerlo estaría lesionando la
autonomía individual del menor.
Sin embargo, el tribunal limita la aplicación de la
ordenanza a suministrar anticonceptivos a los menores de dieciséis años sin
autorización de sus padres.
Esto a nuestro criterio es correcto puesto que el principio
de autonomía personal no se aplica en ningún caso a quienes no tienen
discernimiento y los menores de 16 no cuentan, con seguridad, con el grado de
madurez necesaria para tomar decisiones sin autorización de sus padres. Son
éstos quienes deciden por el niño que aún no puede ejercer su autonomía.
Una de las características del pensamiento contemporáneo es
poner énfasis en el pleno desarrollo de la persona humana y en la necesidad de
preservar y enriquecer su vida. Promover el progreso social y elevar el nivel
de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad. Este sólo se logra a
través del respeto más absoluto por uno de los principios básicos del sistema
de derechos individuales, cual es el de la autonomía personal.
NOTAS:
(1) Art. 3: los objetivos del Programa Integral de Salud
sexual y Reproductiva son: a) garantizar el derecho al goce del más alto nivel
de salud física y mental durante todo el ciclo vital especialmente en la esfera
de la salud sexual y reproductiva sobre la base de la igualdad entre hombres y
mujeres; b) garantizar el acceso igualitario de varones y mujeres a la
información, a la educación y a las prestaciones métodos y servicios necesarios
para el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos; c) garantizar a las
mujeres la atención integral durante el embarazo, parto y puerperio; d)
disminuir la mortalidad materna e infantil; e) establecer políticas específicas
de información, educación, orientación, prevención y atención a la salud sexual
y reproductiva de los/las adolescentes; f) prevenir los embarazos no deseados
especialmente mediante educación e información; g) brindar información respecto
de las edades y períodos intergenéticos más adecuados para la reproducción; h)
garantizar la información, acceso, prescripción y colocación de los diversos
métodos anticonceptivos y prestaciones para evitar embarazos no deseados
brindando asesoramiento sobre la efectividad, ventajas, contraindicaciones y la
correcta utilización para cada caso en particular y promoviendo la libre
elección; i) desarrollar acciones tendientes a la prevención, diagnóstico
temprano y tratamiento oportuno de las patologías genitomamario y/o
prostáticas; j) difundir la información necesaria para la prevención del
VIH./SIDA. y otras enfermedades de transmisión sexual; adoptar las acciones
necesarias para su diagnóstico temprano y oportuno tratamiento; k) implementar
servicios de psicoprofilaxis del parto; l) promover la participación de los varones
en el cuidado del embarazo, el parto y puerperio, la salud reproductiva y la
paternidad responsable; m) orientar las demandas referidas a infertilidad y
esterilidad tanto masculina como femenina; n) otorgar prioridad a la atención
de la salud reproductiva de las/os adolescentes en especial a la prevención del
embarazo adolescente y la asistencia de la adolescente embarazada; o)
garantizar la existencia en los distintos servicios y centros de salud de
profesionales y agentes de salud capacitados en la salud sexual y reproductiva
desde una perspectiva de género; p) articular con la familia, instituciones
educativas, organizaciones comunitarias y demás organizaciones no
gubernamentales, la instrumentación de acciones de información, educación y
orientación sobre la sexualidad humana, la salud sexual y reproductiva y a la
paternidad responsable: en especial sobre la prevención eficaz de las
enfermedades de transmisión sexual y del VIH./SIDA.
(2) Art. 4: se garantiza la implementación de las siguientes
acciones: a) información completa, exacta y personalizada sobre la variedad de
métodos anticonceptivos, los beneficios y posibles consecuencias secundarias
así como su correcta utilización para cada caso en particular resguardando la
privacidad, confidencialidad y el derecho al consentimiento informado; b)
estudios y controles necesarios y previos a la prescripción del método
anticonceptivo elegido y los controles de seguimiento que requiera dicho
método. c) prescripción de los siguientes métodos anticonceptivos no abortivos,
que en todos los casos serán de carácter reversible y transitorio, aprobados
por el Ministerio de Salud de la Nación; elegidos libre y voluntariamente por
los/las beneficiarias/as, salvo contraindicaciones médicas específicas, luego
de recibir información completa y adecuada por parte del profesional
interviniente: 1) abstinencia periódica; 2) de barrera: preservativos femeninos
y masculinos y diafragma; 3) químicos: cremas, jaleas, espumas, óvulos
vaginales y esponjas; 4) hormonales: anovulatorios orales, inyectables
mensuales, gestágenos de depósitos; 5) dispositivos intrauterinos; 6) cualquier
otro método no abortivo que en el futuro sea debidamente investigado y
autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación (ANMAT.); d) provisión de recursos
necesarios y en caso de ser requerido, la realización de la práctica médica
correspondiente al método anticonceptivo elegido; e) evaluación periódica de
las prestaciones; f) desarrollo de la atención integral del embarazo, parto,
puerperio y lactancia en condiciones apropiadas, resguardando la intimidad y
dignidad de las personas asistidas; g) diseño e implementación de estrategias
de comunicación y educación dirigidas de manera particular a los/las
adolescentes, dentro y fuera del sistema educativo, h) promoción de la
reflexión conjunta, en la medida que sea posible, entre adolescentes y sus
padres sobre la salud sexual y reproductiva y la prevención de enfermedades de
transmisión sexual; i) información acerca de que el preservativo es por el
momento el único método anticonceptivo que, al mismo tiempo, previene de la
infección por VIH./SIDA. y del resto de las enfermedades de transmisión sexual;
j) adopción y desarrollo de sistemas de registro, supervisión y seguimiento de
los servicios orientados hacia los/las usuarias y las acciones previstas por la
presente ordenanza para mejorar la calidad de las prestaciones con estadísticas
desagregadas por sexo y edad; k) diseño e implementación de campañas de
difusión, orientación y educación pública en apoyo de la salud y los derechos
sexuales y reproductivos; en especial sobre cuestiones prioritarias como: la
igualdad de género, la violencia y la discriminación contra las mujeres, la
responsabilidad masculina, la planificación de la familia, las enfermedades de
transmisión sexual y el VIH./SIDA., el embarazo adolescente, la maternidad sin
riesgo, la prevención, detección y tratamiento temprano del cáncer de mama, del
cáncer cervicouterino y de otros tipos de cáncer del sistema reproductivo; l)
capacitación permanente, con un abordaje interdisciplinario, a todos los/las
agentes de salud, de educación, organismos no gubernamentales y líderes
barriales, y los/as profesionales que prestan los servicios indicados en la
presente ordenanza incorporando la perspectiva de género; m) coordinación de
acciones con diferentes organismos públicos, privados y no gubernamentales que
por su naturaleza y fines pueden contribuir a la consecución de los objetivos
del Programa Integral de Salud Sexual y Reproductiva; n) coordinación de
acciones entre los distintos prestadores a efectos de conformar una red de
servicios.
(3) Corte Sup., "Asociación Benghalensis y otras v.
Estado Nacional" Ver Texto, sent. del 1/6/2000.
(4) Corte Sup., "Campodónico de Beviacqua, Ana C. v.
Estado Nacional" Ver Texto , sent. del 24/10/2000, comentado por Tinant,
Eduardo, JA 2001-I-464.
(5) Corte Sup., "M., M. v. Ministerio de Salud y Acción
Social", sent. del 16/10/2001. Ver LL, Doctrina Judicial, del 7/11/2001,
p. 656.
(6) Bidart Campos, Germán, "Tratado elemental de
Derecho Constitucional Argentino", t. I-B, 2001, Ed. Ediar, p. 324.
(7) Para un panorama abarcativo de los antecedentes
jurídicos internacionales y nacionales sobre derechos reproductivos, ver
Ceccheto, Sergio, "Bioética, salud reproductiva y derechos humanos",
JA 1999-IV-878 .
(8) Gil Domínguez, Andrés, "Los derechos reproductivos
en la Ciudad Autónoma", capítulo del libro "Instituciones de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires", 2001, Ed. La Ley, ps. 151/170.
(9) Bidart Campos, Germán, "La dimensión de la salud
como bien colectivo y Los servicios de salud", LL 2001-F-906.
(10) Basterra, Marcela, "Autorización de inducción al
parto. Una reafirmación del principio de autonomía personal", LL
2001-E-264.
(11) Basterra, Marcela I., "El principio de autonomía
de la persona en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación", Revista Jurídica UCES n. 1 primavera-verano, 1999, ps. 57/75.
(12) Mill,
John S., "On Liberty", en Three Essays, 1975, Oxford University
Press, p. 15.
(13) Corte Sup., "T. S. v. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires s/amparo", fallo del 11/1/2001, JA 2001-II-356 Ver Texto .
(14) Basterra, Marcela, "Autorización de inducción al
parto. Una reafirmación del principio de autonomía personal" cit. en nota
n. 10.
(15) JA 1986-IV-209 Ver Texto, LL 1986-D-550 (1986).
(16) Ampliar de nuestro trabajo, ob. cit., nota al pie n.
11.
(17) JA 1985-I-513 Ver Texto, LL 1985-B-120 (1984).
(18) Ob. cit., nota al pie n. 15.
(19) JA 1986-III-230 (1986).
(20) Fallos 308:2268 Ver Texto (1986).
(21) JA 1989-II-658 Ver Texto, ED 133-372 (1989).
(22) LL D-130 Ver Texto (1993).
(23) LL 1978-B-448 Ver Texto (1978).
(24) JA 1991-I-244 Ver Texto , LL 1991-C-80 (1990).
(25) JA 1992-I-226 Ver Texto, LL 1991-E-679 (1991).
(26) "Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de
Lucro v. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo", sent.
del 5/3/2002.
(27) Ver Basterra, Marcela I., "Prohibición de la
`píldora del día después'; un lamentable retroceso del principio de autonomía
personal", comentario al fallo "Portal de Belén", Revista
derecho de familia n. 21, Ed. Abeledo-Perrot, ps. 198/210.
(28) Ver Gil Domínguez, Andrés, "¿Existe una familia
basada en la hipocresía?: la discriminación prevista en el art. 259 Ver Texto
del Código Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión",
LL 2000-B-24.
(29) Bidart Campos, Germán, "Patria potestad y
autonomía personal de los hijos", LL del 7/9/2000.
(30) Ver Gil Domínguez, Andrés, "Regla de
reconocimiento constitucional: patria potestad, bioética y salud
reproductiva", Revista derecho de familia n. 21, Ed. Abeledo-Perrot, p.
53.
(31) Sent. de la C. Civ. y Com. La Matanza, sala 1ª, del
18/12/2001, JA 2002-I-548 Ver Texto .
(32) Grosman, Cecilia P. y otros, "Los derechos del
niño en la familia", 1998, Ed. Universidad, ps. 143/144.
posted by Derecho Constitucional @ 3:30 PM
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