HGS

H. 91. XXIV.

RECURSO DE HECHO

H., G. S. y otro s/ apelación de

medidas probatorias -causa N°

197/90-.

Buenos Aires, 4 de diciembre de 1995.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la

defensa de G. S. H. y M. T. A. de H. en la causa H., G. S.

y otro s/ apelación de medidas probatorias -causa N°

197/90-", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Criminal y Correccional Federal declaró mal

concedido el recurso de apelación contra el auto que había

dispuesto un examen inmunogenético de histocompatibilidad

de G. S. H., M. T. A. de H. y la menor D. D. H. Contra ese

pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario cuya

denegación dio origen a la presente queja.

2°) Que para resolver como lo hizo, el a quo

estimó que ello constituía una facultad privativa del juez

a cargo de la instrucción, reproducible durante el debate y

vinculada claramente con el objeto procesal de la encuesta.

3°) Que en esta presentación directa, el Tribunal

se expidió afirmativamente sobre la admisibilidad formal

del recurso en razón de que el agravio podría involucrar

prima facie cuestiones federales (resolución en esta queja

del 9 de febrero de 1993), por lo cual dispuso la

suspensión del curso del proceso.

4°) Que los recurrentes alegan que la medida

ordenada es inconstitucional porque vulnera las cláusulas

de incoercibilidad y la que reconoce el ámbito de

privacidad

-//-

-//-(arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional) y que la decisión

es contraria a su interpretación del art. 4° de la ley

federal 23.511 que prevé la negativa a este tipo de pruebas.

Sostienen que la investigación acerca de la filiación de la

menor extralimita el objeto procesal de la causa (art. 180

del Código de Procedimientos en Materia Penal) y que, aunque

no fuese así, la extracción de sangre compulsiva afecta

derechos personalísimos e importa cierto grado de violencia

sobre el cuerpo, a la vez que invade la esfera íntima y

restringe la libertad de las personas. Afirma que a todas

esas lesiones de garantías constitucionales no puede oponerse

la circunstancia de que la medida sea reproducible en el

debate porque los jueces deben tratar las cuestiones federales

propuestas. Asimismo, consideran que el examen constituye

una violación de la defensa de las personas y de sus derechos,

del debido proceso y de derechos no enumerados como

la vida, la salud, integridad física y libre determinación de

la persona en salvaguarda de sus derechos fundamentales

básicos (art. 33 de la Constitución Nacional).

5°) Que si bien los apelantes, por incompatibilidad

de intereses, no estaban legitimados para oponerse a la

extracción de sangre de la menor, toda vez que ella sería la

víctima y ellos los presuntos autores de los delitos que se

investigan, la nulidad de las etapas anteriores del proceso

por falta de adecuada representación de la incapaz para que

hiciese valer sus derechos, ha quedado saneada en esta instancia

con la intervención del señor defensor oficial ante la

Corte.

En efecto, por un lado, la negativa de los H. a la

realización de la prueba ha obstado hasta aquí a la even

-//-

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-//-tual extracción de sangre a la menor, ya que en esas

condiciones no podría establecerse el nexo biológico que

dicho examen tiende a acreditar o descartar y, por otro,

como se advierte de la presentación del defensor oficial

(fs. 72/77) su posición es de derecho, con similar

argumentación a la de aquéllos y no se agravia de haberse

visto privado de producir pruebas en las instancias

anteriores.

6°) Que los hechos que originaron las presentes

actuaciones han consistido en la separación de niños recién

nacidos de sus padres biológicos -por causa de abandono o

sustracción- y su entrega a terceros a cambio del pago de

sumas de dinero. En el caso de los recurrentes, por

sospecharse que habían recibido a la menor D. D. en esas

condiciones, se los oyó en declaración indagatoria "en

orden a los delitos calificados provisoriamente como

supresión y suposición de estado civil y falsedad

ideológica de documento público" (fs. 479 y 480 de los

autos principales).

7°) Que la medida impugnada ha sido dispuesta con

el fin de establecer la veracidad de los dichos de los H.

atinentes a que la menor D. D. era hija suya y que por esa

razón como tal había sido anotada. Y al ser ello así, surge

en forma indubitable que el estudio ordenado guarda

relación directa con el objeto procesal de la causa, es

conducente para el esclarecimiento de los hechos y no

excede los límites propios del proceso en que fue dispuesto

(arts. 178, 180 y 182 del Código de Procedimientos en

Materia Penal).

-//-

-//- 8°) Que en autos no ha comparecido hasta el presente

persona alguna que reclame sobre la filiación de la menor,

ni se ha puesto en juego el instituto de la adopción, y el

delito investigado pone en cuestión y está inmediatamente

ligado a la validez del título en que se sustentan los documentos

públicos que acreditan actualmente la identidad de la

menor -acta de nacimiento, documento nacional de identidad,

etc.- (arts. 253 del Código Civil, 178, 207, 597, 609 y concordantes

del Código de Procedimientos en Materia Penal), por

lo que tampoco puede invocarse como obstáculo para la

realización del examen la naturaleza de esos instrumentos

públicos. Por ello cabe concluir en que no es aplicable al

caso la doctrina contenida en el precedente registrado en

Fallos: 313:1113 invocado por los recurrentes.

9°) Que no se advierte en el sub lite lesión alguna

a la garantía constitucional que prescribe que nadie está

obligado a declarar contra sí mismo (art. 18 de la Constitución

Nacional). En efecto, desde antiguo esta Corte ha

seguido el principio de que lo prohibido por la Ley Fundamental

es compeler física o moralmente a una persona con el fin

de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir

de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos en que

cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran

los supuestos -como el de autos- en que la evidencia

es de índole material (doctrina de Fallos: 255:18 y sus

citas).

10) Que tampoco se observa la afectación de otros

derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad

corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros

cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adop

-//-

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-//-tados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación

ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo

de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad

y la persecución del crimen.

11) Que también debe rechazarse el agravio

referente al derecho a disponer del propio cuerpo, en

relación con la zona de reserva e intimidad del individuo,

toda vez que la negativa a la extracción de sangre no se

dirige al respeto de aquél (vid. causa B.605.XXII.,

"Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar", resuelta el 6 de

abril de 1993) sino a obstaculizar una investigación

criminal en la que ellos resultan imputados y la menor

víctima, es decir, afecta los derechos de terceros (art. 19

de la Constitución Nacional, a contrario sensu).

Y a ello cabe agregar que por no constituir una

práctica humillante o degradante, la intromisión en el

cuerpo que la medida dispuesta importa, se encuentra

justificada por la propia ley (arts. 178, 207 y 322 del

Código de Procedimientos en Materia Penal), pues en el

procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser

siempre tutelado el interés público que reclama la

determinación de la verdad en el juicio, ya que aquél no es

sino el medio para alcanzar los valores más altos: la

verdad y la justicia.

12) Que en cuanto a la posibilidad de fundar la

negativa a la extracción de sangre sobre la base de lo dispuesto

en el art. 4° de la ley 23.511, tal argumento

resulta tardíamente introducido en el escrito con el que se

interpu

-//-

-//-so el remedio federal. En efecto, ni el juez de primera

instancia ni la cámara apoyaron la realización de la medida

en esa norma legal, como así tampoco los recurrentes plantearon

la cuestión en su memorial de agravios.

A ello cabe agregar que la sola referencia a ese

precepto no es fundamento suficiente para descartar la prueba

ordenada, toda vez que los recurrentes no demuestran por qué

esa norma destinada a regir los procesos de filiación debe

aplicarse al ámbito penal, cuando ambos procedimientos tienen

causa, objeto y finalidad diferentes.

13) Que, por último, no puede prescindirse de la

circunstancia de que en autos se encuentra también en juego

el derecho a la identidad de la menor D. D. H., que tiene

jerarquía constitucional (arts. 33 y 75, incs. 22 y 23 de la

Ley Fundamental).

En ese sentido cabe señalar que la Convención sobre

los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849, ha

establecido el alcance de ese derecho al disponer que "el

niño... tendrá derecho desde que nace... en la medida de lo

posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos" y

que "los Estados Partes velarán por la aplicación de estos

derechos de conformidad con su legislación nacional y las

obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos

internacionales pertinentes en esta esfera..." (art. 7°);

como así también que los "Estados Partes se comprometen a

respetar el derecho del niño a preservar su identidad, ...de

conformidad con la ley sin injerencias ilícitas" y "cuando un

niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de

su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán

prestar la asistencia y protección apropiada -//-

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-//-y con miras a restablecer rápidamente su identidad"

(art. 8°); asimismo, que los "Estados Partes velarán por

que el niño no sea separado de sus padres contra la

voluntad de éstos..." (art. 9°).

14) Que en virtud de lo expuesto, y por no

acarrear la medida dispuesta violación alguna a las

garantías constitucionales supra mencionadas, admitir la

negativa a su cumplimiento importaría tanto como desconocer

lo estipulado en la citada convención -especialmente en su

art. 8°-; circunstancia ésta que podría ocasionar la

responsabilidad del Estado por incumplimiento de los

compromisos internacionales asumidos.

15) Que en el sub lite la prueba de histocompatibilidad

ordenada, según cual fuere su resultado, podría

arrojar consecuencias de distinta índole en el ámbito familiar

de los involucrados; mas dichos efectos, que podrán

encontrar adecuada solución con la intervención de otros

organismos, no justifican que esta Corte los sopese para

fundar su decisión porque, además de su ajenidad a la

materia penal, resultan extraños a los temas sobre los

cuales fue llamada a pronunciarse (Fallos: 313:225, entre

muchos otros) y todo ello, en la medida que se encuentra

involucrada una razón de justicia que exige que el delito

comprobado no rinda beneficios (Fallos: 254:320; 313:1305).

Por ello, oído el señor Procurador General se hace lu-

-//-

-//-gar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario

y se confirma la sentencia apelada. Hágase saber,

acumúlese al principal y devuélvase. JULIO S. NAZARENO -

CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI - RICARDO LEVENE (H) - ANTONIO BOGGIANO - GUSTAVO

A. BOSSERT.

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